Решающий аргумент в пользу необходимости присутствия адвоката при проведении обыска

Материал Адвокатской газеты выпуска № 15 (344) 1-15 августа 2021 года.

Комментарии адвоката Сергея Колосовского к статье Владимира Китсинга «Бороться против не соответствующей закону практики» (см.: «АГ». 2021. № 15 (344)) автор предлагает с осторожностью относиться к установке обязательного присутствия адвоката при производстве обыска, на его взгляд, идеальная форма участия адвоката в обыске – ситуация, когда адвокат по телефону получает от доверителя всю информацию и диктует ему неконкретизированные замечания о допущенных нарушениях, создавая площадку для последующего судебного обжалования действий следователя. Важное дополнение автора к статье Владимира Китсинга – о практике незаконного изъятия во время обыска, обследования и осмотра места происшествия телефонов под видом добровольной передачи. Недостаточная нормативная регламентация порядка проведения следственного и оперативно-розыскного действий существенно осложняет обжалование допускаемых нарушений.

На самом деле сложно в одной публикации перечислить все типичные нарушения, допускаемые правоохранителями при производстве обыска, и адвокатские способы борьбы с такими нарушениями. Поэтому к тому материалу, который совершенно справедливо проанализировал коллега, можно добавить несколько нюансов.

Всегда ли присутствие адвоката целесообразно

Действительно, одним из наиболее распространенных нарушений является попытка не допустить адвоката к месту проведения обыска. Но здесь в первую очередь необходимо отметить, что не всегда присутствие адвоката при обыске или осмотре необходимо. Поэтому, прежде чем прорываться «за флажки», адвокату совместно с доверителем необходимо определить цель.

Безусловно, присутствие адвоката препятствует грубым нарушениям прав доверителей. Однако проблема в том, что оно же, это присутствие, легализует возможные нарушения прав и делает невозможным последующее обжалование действий следователя. Так, адвокат обязан возражать против действий следователя, нарушающих права доверителя. В соответствии с ч. 4, 6 ст. 166 УПК РФ такие возражения подлежат внесению в протокол следственного действия. Однако следователь, видя обоснованность заявлений адвоката, может исправить допущенные им нарушения на месте, исключив возможность последующего признания его действий незаконными. Не заявить же о нарушениях адвокат не может, поскольку в этом случае в суде возникнет вопрос: адвокат не возражал – значит, нарушений не было.

В качестве примера можно привести распространенную ситуацию, когда следователь изымает документы папками и коробками, не утруждаясь соблюдением требований ч. 13 ст. 182 УПК РФ, в соответствии с которыми все изымаемые документы должны быть перечислены в протоколе с точным указанием их количества и индивидуальных признаков. И вот здесь присутствующий адвокат попадает в «вилку» – если указать на нарушение следователю, – оно будет исправлено. Промолчать – впоследствии суд откажет в жалобе с указанием на то, что присутствующий адвокат никаких замечаний не сделал.

Поэтому идеальной формой участия адвоката в обыске, на мой взгляд, является ситуация, когда мы по телефону получаем от доверителя всю информацию и диктуем ему неконкретизированные замечания о допущенных нарушениях, создавая площадку для последующего судебного обжалования действий следователя. К сожалению, такая форма работы возможна только с доверителем, обладающим либо большим жизненным опытом, либо профессиональной подготовкой.

В большинстве же случаев присутствие адвоката на месте обыска или осмотра действительно необходимо, поскольку в ходе обыска правоохранители стремятся получить максимум информации от лиц, проживающих в помещении, или от сотрудников организации и зафиксировать ее в протоколе. И лишь адвокат в такой ситуации может следователю помешать. Поэтому проблема доступа адвоката к месту проведения следственного действия действительно является первоочередной.

Из предлагаемых коллегой рекомендаций наиболее актуальной мне представляется видеофиксация того, что адвоката не допускают к месту обыска. При этом важно не только запечатлеть то, как адвокат стучится в закрытую дверь, но и зафиксировать место и время происходящего посредством панорамной съемки. Переписка со следователем может быть малоэффективной, поскольку большинство нарушений допускаются при первоначальных обысках, когда следователь будущим участникам процесса еще не известен.

Нормативное обоснование и практические рекомендации

В части нормативного обоснования обязанности следователя допустить адвоката к месту обыска независимо от времени его прибытия дополнительно стоит упомянуть решение ЕСПЧ по делу «Круглов и другие против Российской Федерации» от 4 февраля 2020 г. (жалоба № 11264/04). В части, касающейся моей жалобы по аналогичному вопросу (п. 133), ЕСПЧ признал, что недопуск адвоката к участию в следственном действии в связи с поздним прибытием является нарушением Конвенции о защите прав человека и основных свобод, и указал: непонятно, как адвокат мог появиться в начале обыска, учитывая, что заявительница не была заранее уведомлена об обыске и время начала обыска было выбрано не ею. Таким образом, если следственные органы желают, чтобы адвокат присутствовал при проведении обыска с самого начала, они должны заранее уведомлять участников о планируемом следственном действии.

Еще одна актуальная проблема, справедливо обозначенная автором, связана с системным нежеланием следователей вручать копию постановления о проведении обыска либо предоставлять возможность самостоятельного ее копирования.

Следователи занимают позицию, которая сводится к тому, что снятие копий со всех материалов дела производится на стадии выполнения требований ст. 217 УПК РФ. По мнению правоприменителей, до объявления об окончании следствия копированию подлежат только те документы, на необходимость вручения копий которых прямо указано в законе. Зачастую с подобным неверным пониманием закона соглашается и суд. При этом последующее судебное обжалование действий следователя в этой части практически всегда ведет к предоставлению копии постановления, однако в суде уже невозможно установить, соответствует ли данная копия тому постановлению, которое предъявлялось непосредственно перед началом обыска. Поэтому копирование постановления является важным правом, реализации которого необходимо добиваться всеми силами.

В части нормативного обоснования права участника следственного действия на снятие копий со всех предъявляемых следователем документов стоит сослаться на более актуальные, нежели приведенное автором, определения Конституционного Суда РФ от 24 февраля 2005 г. № 133-О и от 19 апреля 2007 г. № 343-О-П, в которых, как и в ряде других, указано, что процессуальный закон не связывает право на копирование материалов, предъявляемых участнику процесса, с определенной стадией расследования и что все документы, предъявляемые на той или иной стадии, включая постановление о производстве обыска, могут быть скопированы именно на этой стадии.

В качестве практической рекомендации при категорическом отказе следователя предоставить копию можно предложить переписывание предъявленного постановления вручную и надиктовывание на диктофон. Такие действия, разумеется, не заменят получение полноценной копии, но по крайней мере дадут хоть какие-то возможности для последующего анализа и обжалования. То же самое, кстати, касается ситуации с копированием любых других документов, включая протоколы допросов, которые следователи предоставляют для копирования еще более неохотно, нежели постановления о проведении обыска.

Полностью согласен с коллегой в том, что осмотры и обследования помещений сопровождаются значительно большим количеством нарушений, нежели собственно обыски, притом что фактически словами «осмотр» и «обследование» правоприменители часто прикрывают тот же обыск.

К сожалению, недостаточная нормативная регламентация порядка проведения указанных следственного и оперативно-разыскного действий существенно осложняет обжалование допускаемых нарушений. Поэтому в каждом случае необходим очень разумный и осторожный подход. Нужно помнить, что на стадии досудебного контроля суды склонны активнейшим образом поддерживать следствие и, неудачно обратившись в суд с жалобой на действия следователя или оперативных работников, мы можем «узаконить» нарушения и лишить себя аргументов, которые могли бы по иному быть восприняты при рассмотрении дела по существу. Поэтому в некоторых случаях целесообразно подумать о предпочтении обращению в суд обжалования по линии ведомственного процессуального контроля.

Стоит поблагодарить автора за отличное обоснование допустимости видеосъемки следственного действия. Вместе с тем, говоря откровенно, не все нарушения, допускаемые следователем, настолько глобальны, как впоследствии мы пытаемся их представить. Поэтому в определенных случаях аудиозапись в отсутствие видеоряда может больше соответствовать интересам защиты.

Незаконное изъятие телефонов под видом добровольной передачи

И в заключение следует коснуться нарушения, которое Владимир Китсинг почему-то незаслуженно обошел вниманием.

В настоящее время практически все обыски в жилище, офисе, осмотры и обследования сопровождаются изъятием телефонных аппаратов у всех присутствующих. Причем в протоколе следственного действия всегда – подчеркиваю, всегда! – следователь указывает на то, что телефоны переданы ему добровольно. При этом обманом либо угрозами владельцев телефонов принуждают к разблокированию изъятых аппаратов и предоставлению паролей доступа к переписке, что опять-таки в протоколе отмечается как добровольное волеизъявление лица. Впоследствии протокол с указанными отметками подписывается присутствующими, в том числе лицами, у которых непосредственно изъят телефон, и круг замыкается – какое-либо обжалование действий следователя становится невозможным по причине добровольности предоставления следователю телефонов и доступа к их содержимому.

И именно данное нарушение, ставшее мейнстримом в деятельности правоприменителей, по моему мнению, является решающим аргументом в пользу необходимости присутствия адвоката при проведении обыска. Лишь адвокат может как минимум зафиксировать нежелание владельцев передавать следователю их телефонные аппараты. В идеале при начале обыска каждый сотрудник должен немедленно убрать телефоны со стола в карман. Потому что оспорить изъятие телефона со стола намного сложнее, нежели принудительное изъятие телефона в ходе личного обыска лица.

Вместе с тем необходимо помнить, что телефоны, которые участники обыска хранят при себе, тоже, как справедливо отмечает Владимир Китсинг, несмотря ни на что, могут быть изъяты в ходе обыска. Буквально два месяца назад мы столкнулись с описанной коллегой ситуацией, – когда участники следственного действия фиксировали незаконные действия следователя посредством видеозаписи, после чего следователь изъял телефоны. Через неделю, после наших жалоб, телефоны были возвращены, но – девственно чистыми, без каких-либо видео и аудиофайлов. Поэтому с целью сохранения доказательств целесообразно записывать ход следственного действия в облако либо вести трансляцию на удаленное устройство (звонок другу), которое будет производить запись.

Почему необходимо подробно остановиться на данном аспекте? В наше время телефон – это не просто коммутатор. Это хранилище полной информации о человеке – не только его фотографии, но и переписка, сообщения – все то, что как раз и интересует следствие. Сегодня все чаще обвинение основывается именно на информации, полученной непосредственно при осмотре изъятого телефонного аппарата. Поэтому телефон – это то, что необходимо защищать и спасать в первую очередь.

Первоначально Конституционный Суд РФ сформулировал очень важный постулат, вроде бы исключающий изъятие телефона и работу с ним без специального судебного решения. В соответствии с Определениями Конституционного Суда РФ от 2 октября 2003 г. № 345-О и от 21 октября 2008 г. № 528-О вся информация, содержащаяся в телефонном аппарате, – включая даже сведения о телефонных соединениях, – относится к тайне переговоров и охраняется ст. 23 Конституции РФ. А для доступа к указанным сведениям правоохранительным органам необходимо получение судебного решения.

Однако недавно Конституционный Суд РФ – уже, к сожалению, привычно – диаметрально изменил свой подход, фактически отказавшись от защиты прав граждан. 25 января 2018 г. Конституционный Суд РФ принял Определение № 189-О, в соответствии с которым проведение осмотра с целью получения имеющей значение для уголовного дела информации, находящейся в электронной памяти абонентских устройств, изъятых при производстве следственных действий в установленном законом порядке, не предполагает вынесения об этом специального судебного решения.

Применительно к обыску в квартире, проведенному на основании судебного решения, указанная позиция Конституционного Суда РФ практически исключает возможность оспаривания изъятия и последующего осмотра телефона. Однако правоприменители идут дальше, – ссылаясь на названное Определение КС РФ, они активно изымают телефоны и при обысках офисных помещений, и даже при осмотрах места происшествия, а также при проведении всевозможных ОРМ, не требующих предварительного судебного решения, и впоследствии используют содержащуюся в телефонном аппарате информацию в качестве доказательства. С этой практикой мы можем и должны бороться. И первым шагом должна быть фиксация в протоколе следственного действия возражений владельца против изъятия его телефона.

статья опубликована в Адвокатской газете